ursn 在这样一个时刻，中国的思想者必须思考基于儒家价值的现代秩序之可能性。
由于这种排列抽象性与一般性色彩较为浓重，所以，与中国宪政民主建设的实际关联还较为薄弱，这样，就需要将中国宪政民主建设的主导性力量与相关制度条件引入其中。三、新类型应用之一：对中国宪法权利本体及衍生问题的理论解释从学者关于（中国）宪法权利理论问题的讨论来看，主要集中在两个方面：其一，对宪法权利的内涵、效力、冲突等问题的研究，笔者将之称为宪法权利的本体论研究。
因基本贡献每个人便享有了由国家所保护或所保障的生存条件权。宪法权利体系基本包含每个人都享有的各种建构和控制政府的权利与个人基于人之目的性对国家提出诉求的权利两个方面，前者表示在一个共同体中的个人与其他所有人的关系，后者表示个人与包括他在内的整个共同体的关系。）[46]对这些因素的个案性讨论，可参见(英)梅特兰：《英格兰宪政史》，李红海译，中国政法大学出版社2010年版。【摘要】关于中国宪法权利的研究存在着诸多缺陷，而导致研究缺陷的一个重要原因就是对中国宪法权利的分类针对性与科学性不足。那么，哪些没有写进宪法的权利是否因此而成为了宪法外权利了呢？对这一问题不能做绝对的、断然的回答，因为其不仅牵涉到宪法权利的形式依据，还关联到宪法权利的实体内容。
对权利做出基本与非基本的划分具有悠久的历史传统，同时也是比较简单的分类。[77]另外，这些学术主张也无法回答宪法司法化、宪法私法化、程序优先论以及先易后难论如何可能这样的前提性或先决性问题。但正是在这一点上被二审法院撤销，发回重审。
在法的安定性与当事人诉权保障的权衡上，行政诉讼法没有采取诉讼时效中止和中断的制度，而是采取了主观性起诉期限（自知道之日起算，《行政诉讼法》第39条）和客观性起诉期限[最长客观期限，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第35条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称新司法解释）第41、 42条，其性质为除斥期间]制度，以及正当客观事由的起诉期限延长制度（《行政诉讼法》第40条）和中止制度（新司法解释第43条）。当行政如同一个普通人一样行为时，才可以适用民法，因为这样的关系是由民法所调整的。[36][德]英格博格?普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第122-123页。（二）行政法中适用民法规范的可能性既然行政法中有适用民法规范的必要，那么，接下来的问题就是有没有可能适用民法规范，适用民法规范是否违背基本的法律原则。
[15]《民法通则》第129条中明确规定了紧急避险的法律责任问题。而另一方面，行政争议的案件事实能否适用民法规范，就要看它是否符合民法规范的构成要件，它要朝着规范进行抽象化。
该院还在一则判决中认为，原告在知道海口市政府给粮管所的颁证行为之后，就申请有关部门协调，要求粮管所给予一定的补偿，在协商未果的情况下才申请复议和起诉，根据司法解释第43条的规定，没有超过起诉期限。最高人民法院在旧刑法时期已形成了一些类推规则，仍可资借鉴。（三）类推适用的界限总体而言，行政法中类推适用民法规范的界限来自于民主与法治原则。[31]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，它也只是在刑法中禁止而已。
但在某些情况下，应当从公共性、公正性、透明性及程序保障的角度出发，对私法加以修正适用。王贵松，中国人民大学法学院副教授。[16]参见[日]石井升：《行政法与私法》，行政1998年版，第114页以下。故而，民法规范要向着事实具体化。
（二）何为民法规范在行政法中的适用民法规范在行政法中的适用是大陆法系行政法学的一个长久命题。[35]如果已有规则存在，仍然类推，则容易造成法律适用者操纵法条的乱象。
当然，其前提在于这并非立法者有意不作规定，而是因无意缺失所造成的法律漏洞。[24]刘燕文与北京大学学位评定委员会不授予博士学位决定纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院（2001）一中行终字第50号行政裁定书，2001年3月30日。
在第一轮诉讼中，一审法院认为：被告作出不批准决定后，刘燕文曾向其反映不同意见，被告提出让刘燕文等候答复，但直到刘燕文向本院起诉时止，被告一直未向刘燕文作出明确的答复，故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。合川市人民政府以划拨方式作为拆迁还建房用地，并没有损害被上诉人杨明华的利益，只是防止了其不当得利……虽然《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定划拨用地可作拆迁还建房用地，但用划拨地修拆迁还建房符合该条例对土地不予补偿的精神，因此，应当认定上诉人合川市人民政府作出的（2002） 76号《批复》，批准第三人合川市华宇房地产开发有限公司以划拨方式取得1873平方米国有土地使用权符合1991年《城市房屋拆迁管理条例》的精神，与《土地管理法》并不抵触，具有正当合理性。这属于法律技术的约束性规定，通常可以直接适用，因为在行政领域，这些规则也几乎没有特殊之处。但其仅以财产内容为直接适用的判断标准，失之过窄，与其对公私法共通性的认识也不甚吻合。该学说认为，不能认为权力性行为就一定排除民法规定的适用，也没必要将私法的适用空间局限于法的一般原理和技术的约束性规定，毋宁要从行政活动、特别是单方行为的正当化角度看是否限制民法规定的适用。从我国的前述审判实践来看，法院对于直接适用民法规范的判断标准并未有明确的说明，但其中暗含的标准其实是与第四种学说相契合的。
[21]参见[日]芝池义一：《行政法总论讲义》，有斐阁2006年第4版补订版，第31页。但德国学者认为，禁止类推只在刑法中具有强制性。
不同法律部门之间的共通性是不应否认的。无论是直接适用还是类推适用，均应以行政法规范存在漏洞为前提，并遵守合理的规则和界限，否则也会破坏民主与法治原则。
只有在不抵触民主原则和法治国家原则的限度内，法律漏洞才可以由行政机关与法官加以填补。这一规则实际上是要求法律适用者先进行一般的法律解释，在无法解释的时候再去寻求类推方法，填补法律的漏洞。
在行政纠纷并无特别之处而又恰好存在相应的民法规范时，不适用民法规范即违反平等原则，也不符合正义的要求。当立法者既有的明确规定，不容许法律补充，法律的规范内容将因法官造法而无法维护。[2]二审法院在行政判决中直接适用了《民法通则》及其司法解释，论证了为什么时效要从知道或应当知道权利被侵害之时起算，补充了一审法院不充分的说理。民事法规定不适用于公法关系，也不类推适用或准用，是这一学说坚持的原则。
结论1：职工工伤应当适用民法通则的规定。这是因为，相对于民法规范而言，处于行政法律体系中的行政法规范更符合行政法的价值取向。
[12]在益民公司诉周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院也运用了诚信原则：根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。[27]换言之，行政诉讼法在这里已有一定的制度安排，不必、也不能直接适用民法上的诉讼时效中断制度。
他认为，如没有特别规定或特殊情况，一般法原理、一般性法制度及法技术性规范对两种法律关系均可适用。但对于退还非法收取的许可费用孳息问题，应当优先类推《税收征收管理法》第51条第2段的规定，而不是《物权法》第243条的规定，因为税收征管法的规定属于行政法，而且法定孳息的标准是明确的。
但实际上，对于行政法来说，禁止类推同样是不可能的，也是不可取的。[15]《陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第3期。民法中的一般法律原则、一般法律制度以及法律技术性规定等通常可以直接适用于行政法领域。在行政法相对独立时，民法的某些规定就被视为共通的规定，而不再规定在行政法中。
例如，《工伤保险条例》第17条第2款规定，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。[12]《福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案》，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版。
直接适用与类推适用的差别在于，前者面对的规范虽然是民法规范，但却被视为行政法本身所应有的规范，或者说两者共通的规范。这是日本传统的通说，即公法具有独立性，公法关系中，即使没有明文的立法，原则上也不得适用民事法，特别是以民法典为首的民事实体法的规定。
日本学者南博方继承其师田中二郎的学说，将行政上的法律关系区分为权力性法律关系和非权力性法律关系。[3]主审法官在解说词中指出，审理本案的法官在对‘事故伤害发生之日做出‘不仅限于事故发生之日，还应包括事故引发的伤害发生之日的解释时，也采用了类推的法律解释方法。
