这个问题应该是依靠法院组织理论和其他制度解决的。
二是做实证研究的最后,是否需要回到规范性论证。三、个案能做实证研究吗? 在法律研究中,当我们讲个案研究(case study)时,通常是指两种类型:一是主流法律教育中的案例分析,法解释学尤为注重案例研究。
在思考问题意识时,再去寻找合适的方法来解释。当然,即使是所谓客观数据,如果样本量不够,或者进行了人为操纵、没有大量的经费投入作为保证,仍然存在失真的问题。例如,在司法的实证研究中,至少有政治科学和社会学研究进路的分野。但晚近以来,做实验成为法律实证研究的一种重要方式。从经验研究中直接创制出新的理论,这具有革命性的意义,但大多数经验研究是做不到的。
这种基于田野调查基础上的个案研究,目前以贺欣为代表。具体来说,需要注重以下几点: 第一,关注事实的丰富程度。《法理学》教材在内容上远远超了传统法的一般理论的范围之外。
无法直接运用马克思主义方法的领域(如法律关系的客体方面)则存在较大的争议。这一时期的中国的法的一般理论的整体框架依然是苏式的,从内容上看也只是国家与法的理论的改良版,仍然带有浓厚的政治意识形态的色彩和法学工具主义的兴味。其五,它致力于法律知识的一般化与体系化,也即科学化。所谓法的一般理论,亦称一般法学说法理论,指的是以基本法律概念及其一般基础(功能、原则、结构、方法)为重心的法理学研究。
这一时期更注意某种学说的理论史铺垫,也更注重同一学术传统内部的传承与发展,因而所做的创新自觉性更强、基础更为扎实。如果说历史唯物主义和辩证唯物主义研究的是法律及法律实践的根本之道的话,那么分析方法就是一种有助于展示法律和法学之在内复杂性的理论探究之器。
耶林正式创造了对法的概念-结构分析,从而转向了分析法学说。虽然这一阵营学者众多、具体观点各不相同,但共同的理论姿态在于试图发展出一门位于法教义学与传统法哲学之间的法学学科。但在教材之外,中国学者们的思想异常活跃、著述纷呈。三、法的一般理论的反思与突破(80年代初至90年代末) 从1980年代开始,中国法理学界开始有意将法理学与政治学相脱离,尝试使前者成为一门独立的学科。
70年来,中国法学进行了三次革命性探索、实现了三次历史性发展。耶林的学生默克尔发表于1874年的《论法哲学与实在法律科学及其总论之间的关系》一文标志着作为独立学科之一般法学说的创立。19世纪末、20世纪初,涌现了托恩的《法律规范与权利:一般法学说研究》(1878年),贝格鲍姆的《法学与法哲学》(1892),索姆罗的《法律基础学说》(1917年),比尔林的《法学基本概念批判》(1877/1883年)以及《法律原则学说》(1894-1917年),纳维亚斯基的《一般法学说》(1948年)等经典作品。(3)试图将相关学说扩展至民法之外的其他领域,最典型的努力是将法律关系学说应用于刑法和经济法领域,但也引发了不少质疑。
(2)辩证唯物主义的被运用于法律关系的内容方面,得出了权利和义务相对应的原理与权利和义务相统一的原理。这一时期的法的一般理论研究以开放的姿态吸纳了马克思主义传统之外的其他学说,来自欧陆(主要是德国)和英美的大量作品被翻译过来,所借鉴的理论资源大大丰富了。
二是国家与法的一般理论的基本内容被定位为国家与法的产生、发展的一般规律及其功能,尤其是国家/法的历史类型学说成为重点。(起源于私法的)一般法学说最终与一般国家学在集大成者凯尔森那里被合二为一。
本文旨在对法的一般理论的缘起及其在中国70年来的发展进行梳理和考察。作者简介:雷磊,中国政法大学法学院教授,博士生导师。一是法的一般理论的名称被国家与法的(一般)理论所取代。但中国学者们沿着上一时期的讨论继续进行了重要创新。(2)对苏联学说的超越和创新。法律关系客体的类型学说取得了重大进展,形成了超越苏联法学的四分法,即物人身精神产品和行为结果。
第三阶段(1950年代中期至今)。相应地,在论著中大大增加了关于国家理论的篇幅。
其二,它是关于法和法律科学(法教义学)的总论。进入专题: 法的一般理论 。
第二阶段(1938-1950年代初),代表为维辛斯基法学。但是在研究基本法律概念的某些具体知识点时,还要同时结合运用其他方法,尤其第分析方法。
这与当时科学观念的兴起以及法学的科学化思潮是分不开的。其四,它是关于实在法的形式-结构研究(有别于关于法的伦理研究的传统法哲学)。第二次是十一届三中全会后,新时期恢复、健全、完善社会主义法制和实施依法治国基本方略的实践。这一时期的法的一般理论对于马克思主义的基本原理,尤其是经济基础与上层建筑间的作用与反作用关系,理解得更为透彻,对于马克思主义方法的运用也更为娴熟。
如何逐步摆脱民法学的前理解,在顾及各个部门法自身特征的基础上,提炼和抽象出更具普适性的一般学说,是考较未来中国法理学者专业化能力的重要判准。进而,法律关系被认为是一种意志关系和思想(社会)关系。
有学者开始独创性地在一种动态过程中来把握法律关系。维辛斯基的《国家和法的理论问题》(1955年)、卡列娃等人的《国家和法的理论》(1957年)等作品被翻译过来。
在法律关系的基础理论方面,法律关系学说的奠基人萨维尼的理论第一次以中文面世。这一时期的法的一般理论研究成果从总量看呈下降趋势,学者们也不再对某个或所有基本法律概念进行系统研究,而只关注它(们)的某些方面。
一方面,苏联学说,尤其是维辛斯基法学曾长期支配中国法理学界。(三)苏联的法的一般理论研究 在十月革命之前的俄国,同样涌现出了科尔库诺夫的《法的一般理论》(1904年)等经典作品但这样一种境况也使得学者的理论想象受制约于民法的特性。如何在坚持苏联学说合理内核的基础上,抛弃僵化教条,切除纯粹意识形态的附加物,返归真正的法的一般理论研究,恢复法的一般理论作为狭义法律科学(法教义学)之总论的地位,构造更为科学化/学术化的基本法律概念体系,是摆在新时代法理学者面前的一项艰巨任务。
这一时期的法的一般理论对于马克思主义的基本原理,尤其是经济基础与上层建筑间的作用与反作用关系,理解得更为透彻,对于马克思主义方法的运用也更为娴熟。虽然这一阵营学者众多、具体观点各不相同,但共同的理论姿态在于试图发展出一门位于法教义学与传统法哲学之间的法学学科。
另一方面,从发生学角度看,民法学为包括法律关系在内的基本法律概念提供了最基础的理论渊源。苏联的法的一般理论研究最明显的特征,就在于以社会法理论取代了分析法理论的传统。
五、中国的法的一般理论研究的规律与特点 回顾70年来法的一般理论研究在中国继受和发展的过程,可以总结出如下规律与特点: 其一,在发展阶段上,中国的法的一般理论研究与中国法治实践和法学进步的历史进程休戚相关。作者简介:雷磊,中国政法大学法学院教授,博士生导师。